domingo, 8 de marzo de 2015

EL CONTRATO



CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN



Una de las tareas más importantes a las que se enfrenta un comprador es “formalizar” el acuerdo al que ha llegado. 

Muchas veces, como estamos acostumbrados al famoso “apretón de manos”, no damos importancia a este aspecto formal que, a mi modo de ver, es el verdadero cierre de la negociación.

Para mí, el contrato (del tipo que sea, que ya veremos), tiene dos objetivos fundamentales:

a) Establecer, de manera fehaciente (y legal), los derechos y obligaciones.
b)  Dar respuestas claras, de antemano, a los posibles conflictos que pudieran surgir en la relación comercial.

El contrato verbal tiene fuerza legal (sobre todo si está realizado delante de testigos imparciales y más si se refuerza con hechos históricos) pero, salvo rarísimas excepciones, no tiene en cuenta multitud de aspectos que surgirán en el devenir de la relación entre las partes, así que mi consejo para los compradores es: “escribir y firmar” y, sin llegar a límites absurdos, tratad de escribir todo lo que podáis para que, en el futuro, tengáis menos cosas que discutir.

Por otra parte, no nos engañemos, las personas cambian de empresa o de posición en la empresa y, puede pasar, que la persona con la tengamos que lidiar en el futuro no sea la misma y no interprete de la misma manera los acuerdos a los que se llegó. ¡Lo escrito, escrito queda!.

En Compras, estamos acostumbrados a trabajar con Pedidos. El “Pedido”, si hay un acuse de recibo (“Acknowledgement”) formal, es una de las formas más simples de contrato y tiene una absoluta fuerza legal.  El problema es que solemos hacer pedidos sin tener conciencia clara de que lo que escribimos es lo que compromete a nuestro proveedor…… ¡y también a nosotros!. Los pedidos deben contener todo lo necesario para identificar el producto o servicio que queremos comprar, las condiciones en las que va a ser entregado (precio, plazo, INCOTERMS), la forma de pago del bien comprado, etc. pero también las condiciones básicas que definan que pasa si se produce un incumplimiento y, desgraciadamente, son poco los pedidos que reflejan todo eso.  Precisamente, una de las ventajas de hacer un Contrato es que, luego, nuestros pedidos se simplifican ya que no tendremos más que poner una referencia, en los mismos, al contrato y todo quedará absolutamente claro.

La pregunta que nos urge, al instante es: ¿Cuándo es recomendable hacer un contrato en lugar (o además) de pedido?. La respuesta no es obvia pero voy a dar las claves que yo uso para decidir:

1º) Cuando la operación y/o relación no vaya a ser puntual. Si vamos a mantener una relación “de largo plazo” con el proveedor, siempre es conveniente hacer un Contrato. Si vamos a comprar algo, una sola vez (o muy de vez en cuando) no merece la pena perder el tiempo redactando un contrato  (salvo la excepción que luego mencionaré). En este caso, bastará con hacer un pedido “bien hecho” que incluya todas las cláusulas necesarias.

2º) Cuando compremos un producto “no standard” sino fabricado contra nuestra especificación. En este caso, como la definición del producto no es tan sencilla como una referencia comercial o un código de catálogo y, seguramente, requerirá de condiciones especiales de verificación, por ejemplo, considero necesario hacer un contrato con sus correspondientes anexos.

3º) Cuando compremos un servicio que vaya a ser prestado a lo largo del tiempo y/o que requiera la prestación de personal (sobre todo si ese personal va a entrar en nuestras instalaciones). Las cláusulas que hablarán de seguridad y salud laboral, no subrogabilidad del personal,  etc. son muy engorrosas y difíciles de poner en un pedido.

4º) Cuando el importe, la complejidad o la importancia estratégica del bien o servicio a ser adquirido sea de tal magnitud que haga conveniente el refuerzo de las cláusulas legales que gobiernen la operación.

5º) Cuando queramos que la relación entre las partes y/o los intercambios de información entre las mismas sea  considerado confidencial.

6º) Cuando pongamos a disposición de nuestro proveedor materiales o utillajes que queramos estén cubiertos por una reserva de dominio o un acuerdo de depósito.

En capítulos posteriores, hablaremos de los tipos de contrato, su uso y su diferente fuerza legal.





CAPÍTULO II

PARTES Y TIPOS DE CONTRATO


En el capítulo anterior hacía una introducción sobre la importancia del “contrato” y también explicaba cuando, en mi opinión, era necesario hacer un contrato.

Una cosa que se me olvidó, y que me parece muy importante reseñar, es la diferencia entre la palabra “acuerdo” y la palabra “contrato”.  La primera es una palabra genérica (que puede ser usada independientemente de cómo se formalice un contrato) y la segunda hace referencia al documento escrito.  Sin embargo, es muy común que usemos la palabra “acuerdo” en el encabezamiento de nuestros contratos (p. je. “Acuerdo de suministro”).  Yo recomiendo que usemos la palabra ACUERDO cuando se trata de algo global o genérico (por ej. “Acuerdo marco”, “Acuerdo de Colaboración”,…) y la palabra CONTRATO cuando se trata de algo concreto o específico (p. ej. “Contrato de Mantenimiento”).

Antes de avanzar más, creo que también es importante describir las partes que tiene un acuerdo o contrato standard (aunque a veces sea posible obviar algunas de ellas):

TITULO ó ENCABEZAMIENTO
Describe el tipo de contrato, por ejemplo ACUERDO MARCO DE COLABORACIÓN

INTERVINIENTES
Identifica las personas y empresas que van a celebrar y firmar el contrato. Por ejemplo algo así como “De una parte, D. XXXXXXXXXX, en calidad de Director Comercial, actuando en nombre y representación de la empresa  YYYYYYYYY, sita en la calle……”

CLÁUSULAS (o ESTIPULACIONES) DECLARATIVAS
Donde las dos partes declaran las causas por las que celebran el contrato y también declaran su acuerdo con las estipulaciones que viene a continuación.  Por ejemplo “Que YYYYYYYYY se se dedica a fabricar persianas metálicas, Que ZZZZZZZZZ se dedica a la instalación de persianas metálicas, Que ZZZZZZZZZ quiere comprar y YYYYYYYY quiere vender según las siguientes ESTIPULACIONES”

CLÁUSULAS OPERATIVAS
Los acuerdos técnicos y comerciales a los que han llegado las partes. Por ejemplo, precios, plazos, cantidades, penalizaciones, duración del contrato, etc.

CLAÚSULAS LEGALES
Confidencialidad, Propiedad Industrial, Ley y fuero aplicable, fuerza mayor, subrogabilidad o no, prelación de documentos, etc.

ANEXOS
Yo soy partidario de usar los ANEXOS para todo lo que pueda cambiar durante la vida del contrato. Por ejemplo, la especificación técnica, las especificaciones de calidad, los precios, etc.

En artículos posteriores, tengo la intención de poner ejemplos de las cláusulas más comunes dentro de cada apartado.

Creo que, ahora, lo que toca es establecer la tipología de contratos que nos podemos encontrar dentro de nuestra tarea diaria como “compradores”. Ya os adelanto que la lista no va a ser exhaustiva ya que solo se trata de enumerar y describir los más comunes:

ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD (“NON DISCLOSURE AGREEMENT”)
Ambas partes acuerdan mantener la confidencialidad sobre todas las informaciones o  documentaciones intercambiadas (a veces incluso sobre la existencia de la propia relación comercial entre las partes) y se indica cómo se debe hacer para conseguir esa confidencialidad.

ACUERDO MARCO DE COLABORACIÓN (“FRAME COLLABORATION AGREEMENT”)
Ambas partes acuerdan colaborar en algo.  No suele haber un compromiso firme de compra-venta pero indica cómo se actuará en el futuro en caso de que lo llegue a haber.

CONTRATO DE DEPÓSITO Ó DE RESERVA DE DOMINIO (“BAILMENT AGREEMENT”)
Este tipo de contrato se usa, mayoritariamente, cuando queremos que un proveedor fabrique algo para nosotros pero usando materiales o utillajes de nuestra propiedad. Naturalmente queremos defender nuestra propiedad ante cualquier vicisitud que le pueda ocurrir al proveedor.  También se suelen fijar las condiciones de conservación de nuestra propiedad por parte del proveedor y sus responsabilidades en caso de pérdida o deterioro.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
El proveedor nos suministra un servicio que, normalmente, requiere la prestación de personal.  En este tipo de contrato, lo más importante son las cláusulas relativas a seguridad y salud laboral.

CONTRATO DE SUMINISTRO ("SUPPLY AGREEMENT")
Es el más habitual a la hora de realizar una compra-venta de un bien.  Si lo que queremos no es realizar una compra “concreta” sino establecer la forma en que se gobernarán las  compra-ventas que se realicen mediante pedidos, estaríamos ante un ACUERDO MARCO DE SUMINISTRO.  No me voy a extender demasiado en este tipo de acuerdo ya que será analizado, en profundidad, en artículos posteriores.

Obviamente, los contratos pueden combinarse, de manera que, por ejemplo, un ACUERDO MARCO DE SUMINISTRO puede contener cláusulas de RESERVA DE DOMINIO, CONFIDENCIALIDAD, etc.

Hasta ahora me he centrado en lo que sería el contrato más completo pero, a veces, no es necesario o no es conveniente llegar hasta ese nivel por lo que veremos que, bajo el paraguas "contractual" hay diferentes tipos documentos con diferente nivel de obligaciones para las partes





CAPÍTULO III
EJEMPLOS DE CONTRATO Y
SU USO

En el capítulo anterior, presenté y describí, sucintamente, los tipos de contrato “más comunes” en nuestro trabajo diario de compradores.  En el mundo comercial hay mucho otros tipos de contratos (como por ejemplo, “contratos de agencia”, etc.) pero permitidme que, teniendo en cuenta como se llama este blog, me centre solo en los que afectan a la función de Compras.

También mencioné que los diferentes tipos de contratos, muy a menudo, se combinan entre sí, de manera que en un ACUERDO DE SUMINISTRO suele haber cláusulas relativas, por ejemplo,  a confidencialidad y reserva de dominio.

Asimismo, indiqué que muchas veces no es necesario (o bien no es el momento todavía) firmar un contrato “completo” sino que hay otro tipo de documentos contractuales que obligan a las partes y que podemos firmar para formalizar acuerdos parciales, modificaciones a acuerdos anteriores, etc.

Veamos pues ese “otro tipo de documentos”:

CARTA DE INTENCIONES  (“LETTER OF INTENTTION”)
Básicamente se trata de una declaración de intenciones en la una parte declara su interés en negociar y propone los términos en los cuales se llevará a cabo la negociación y la otra parte lo acepta.  No es un acuerdo en si mismo pero sí que sirve para demostrar que ambas partes están interesadas en llegar a un acuerdo.  La peculiaridad de este documento es que tiene un formato de “carta”, eso es, una parte se dirige a la otra y la otra parte acusa recibo y conformidad. También pondré un ejemplo en esta página "EJEMPLO".

MEMORANDUM OF UNDERSTANDING (M.O.U.)
No conozco cual sería la traducción correcta al castellano de este documento. Es un documento muy usado en la cultura anglosajona.  Básicamente es lo mismo que una carta de intenciones pero “más formal” y, a diferencia de la anterior en que la iniciativa era de una parte, aquí las dos partes hacen la declaración al unísono.  También pondré un ejemplo en esta página “EJEMPLO”.

CARTA DE ACUERDO (“LETTER OF AGREEMENT”)
Es el paso siguiente.  Ambas partes han llegado a una serie de acuerdos concretos pero todavía no tienen un acuerdo en el 100% de los temas. Normalmente se usa cuando las condiciones de operación están claras pero falta acordar los términos de carácter legal. Suele firmarse para permitir que, por ejemplo, comience un suministro a pesar de no estar el acuerdo completado.  Si alguien llega a firmar una “Letter of Agreement” es porque el acuerdo está muy cercano. Como en el caso de la “Letter of Intenttion”,  tiene un formato de “carta”. Encontraréis un ejemplo en esta página “EJEMPLO”.

MEMORANDUM OF AGREEMENT (M.O.A.)
Es a la “Letter of Agreement” lo mismo que el M.O.U. a la “Letter of Intenttion”.  Encontraréis un ejemplo en esta página “EJEMPLO”.

CARTA MODIFICATORIA (“SIDE LETTER”)
Sirve para modificar un acuerdo preexistente sin necesidad de volver a rehacer el contrato en su totalidad.  Tiene formato de carta, esto es, es enviada por una parte y recibida, firmando en conformidad, por la otra parte.  Aunque, podría servir para modificar cualquier cláusula del contrato, no debiera ser usada para cambiar los encabezamientos, ni las cláusulas declarativas ni las cláusulas legales.  Si hay que hacer muchos cambios, sería mejor hacer un nuevo contrato que incluya una cláusula derogatoria del anterior. Encontraréis un ejemplo en esta página “EJEMPLO”.

En próximos capítulos, iré describiendo y dando ejemplos de las cláusulas más representativas que usaremos en los ACUERDOS DE SUMINISTRO.

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